The Chosen

文／鄭逸哲（台北大學法律學系教授）
 

　　近幾年來，醫事人員因醫療刑事案件被起訴數，──相對於其他國家──，「異常」快速
攀昇，不少醫界人士疲於訴累，因此，醫界強烈要求應將「醫療刑事責任明確化」。在此同
時，法務部對醫界主張將醫療刑事責任限縮於「故意或重大過失」範圍，乃以現行刑法並無
「重大過失」之規定，不宜獨厚於醫界，而不表贊同。

　　持平而論，醫界的訴求和法務部的堅持均具有其「正當性」，亦即二者都是「對的」！
在邏輯上，「對的」和「對的」，絕對沒有理由不能相容，然而，造成今日雙方僵持對峙的
局面，一定是有什麼東西弄「錯」了！否則，不至於如此！

　　作者百般思索後發現：醫界的目的乃在「醫療刑事責任明確化」，而所謂將醫療刑事責
任限縮於「故意或重大過失」範圍，充其量只是其「目前」所能想到其所認為的「最佳」方
法，但並未排斥其他可能的「更佳」方法。而法務部雖然強烈反對別立「重大過失」之規定，
但也未曾否認「醫療刑事責任明確化」的必要性和迫切性。

　　在此情況下，即使雙方有所紛歧，並不在「目的」，而在「方法」；而在「目的」不變
的前提下，「方法」並無唯一性，因而尋求雙方均能接受的「方法」，不是不可能的。

　　其實，「醫療刑事責任明確化」的問題屬「醫療刑法」的問題，但醫界偏頗於
「醫療（行為）」的「特性」而為思考，而法務部執著於「刑法」的「通性」而為論斷；各
執一端，互有盲點，自然難以產生共識。

　　本文認為，若將問題置於其所應置於的完整「醫療刑法」架構下重新思考，則以「醫事
人員因執行業務之刑事責任，以故意或過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或
不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之損害於病人者，為限。」作為既考量「醫療（行為）」
的「特性」，又符合「刑法」的「通性」的實現「醫療刑事責任明確化」的「方法」是可行的。
　　
詳述如下：
 

一、就「醫療行為」，的確不宜別立「重大過失」規定

　　顧名思義，「醫療刑法」還是「刑法」的一部分！因此，即使於「醫療領域」所發生之
犯罪，其基本結構──犯罪乃具有「構成要件該當性」、「違法性」和「有責性」的行為──
自不能自外於「刑法」，亦即其判斷應依「刑法」的「通性」。

　　刑法第十二條規定：「行為非出於故意或過失者，不罰」，因而於「醫療領域」所發生之
犯罪，自然不是故意行為，就是過失行為。

　　至於醫界希冀將「醫療刑事責任」限於「故意或重大過失」，恐怕法理上欠缺強有力的支
撐！在「平等原則」下，如何僅使醫事人員受到優待？何以刑法獨厚醫事人員？若果如醫界所
望，立法將「醫療刑事責任」限於「故意或重大過失」，這樣的條文，亦有違憲之嫌！

　　至於醫界不斷強調醫療行為是為了「救人目的」，但「救人目的」並非「故意」，亦非
「過失」，而是行為的「意圖」或「動機」，以之作為將「醫療刑事責任」限於「故意或重大
過失」的基礎，也牛頭不對馬嘴！

　　更實際講，即使立法院通過這樣的條文，是否能達成醫界期待的結果，本文並不樂觀！因
為「過失」本身即已屬難以捉摸的「主觀構成要件」，而「重大」更屬「不明確法律概念」：
你認為「不重大」，若院檢認為「重大」，還是難免於訴累──其實，對醫事人員最折磨的，
並不是「入監服刑」，淪落此者，屈指可數；而是漫長不確定的訴訟程序進行。醫界真要致力
追求的條文，應該是實質使檢察官或自訴人難以輕率啟動刑事程序的條文，而不是這種「平安
符」式的自慰式條文。

二、就「醫療行為」不宜別立「重大過失」規定，並不等於不應就「醫療行為」予以特別規定

　　但醫界也不必失望，於「醫療刑法」不宜別立「重大過失」規定，並不等於不應就「醫療
行為」予以特別規定。如前所述，「醫療（行為）」的確具有「刑法」的「通性」之外的「特
性」。

　　就時間來說，「醫療行為」並不屬於第一次的觀念，而是一種「衍生」的概念。如果欠缺
一個「因果進程」已先行啟動，根本就欠缺「醫療」的對象。

　　這個已先行啟動的「因果進程」，不是「死亡的因果進程」，就是「（重）傷害的因果進
程」。因為所謂「病患」，必然屬陷於「生命法益滅失危險」或者「身體法益惡化危險」。

　　這種「因果進程」的啟動，或因「純粹事實」，例如細菌病毒的感染，或因他人的「行為」
──乃至於「病患」本人的行為──例如遭砍傷或自殘──，而非「醫療行為」所啟動。
　　但無論如何，必然有此類的「因果進程」已先行啟動，才有可能有「醫療行為」的出現，
否則，要「醫」什麼呢？

      綜合上述，相對於「一般刑法」的行為對象屬「純粹創設因果進程」的行為，「醫療行為」
──即使其亦啟動「因果進程」，但同時具有其所無的「攔截性」──「攔截」病情惡化的「特
性」。

　　簡言之，「醫療行為」屬「攔截另一因果進程的行為」──「醫療行為」乃啟動一個「因果
進程」以「攔截」已先行啟動的另一「因果進程」的行為。

　　既然「醫療行為」屬「攔截另一因果進程的行為」，而不同於一般的「純粹創設因果進程
的行為」，依「平等原則」──「等者等之，不等者不等之」──，就「醫療行為」的刑事責任，
自應予以特別規定。

三、法界和醫界均對「醫療義務」的概念「浮動性」欠缺認知

　　其實，之所以真正必須對「醫療行為」的刑事責任，應予以特別規定的理由，乃在於「醫
療法」規定從事「醫療行為」者具有「醫療義務」，而基於「一般刑法」而慣性思考的法界，
並未對何謂「醫療義務」有所深思。

　　就「醫療刑法」，作者觀察邇近的法學論述和相關司法判決，普遍對「醫療法」於「醫療
刑法」中所應扮演的角色不夠重視──甚至忽視──，即使有所引述或適用，幾乎僅用以陪襯
「刑法」。

　　既然以「醫療刑法」名之，則就是討論涉及「醫療」領域的「刑法」，既然涉及「醫療」
領域，所有「醫療」相關的概念，自宜以「醫療法」為依歸，「刑法」不宜另行自訂判斷標準，
否則法安定性和法平等性將被動揺，罪刑法定主義的保障機能，也將遭到侵蝕。

　　因此，「醫療刑法」所架構的判斷標準，不得片面取決於「刑法」，而應由「醫療法」和
「刑法」所共同形成。舉例來說，「刑法」的「作為義務」或「不作為義務」，乃至於「注意
義務」，一旦涉及「醫療」領域，其判斷標準，不慬必須符合刑法理論的架構，也必須合乎
「醫療法」理論的架構。從這個角度來看，「醫療法」在某種意義上成為「刑法」的適用範圍
限縮事由。

　　也就因此，一旦「醫療行為」符合「醫療法」的規定，而履行「醫療義務」，事實上就足
以確定行為人不成立犯罪──即使尚未經「刑法」的判斷。

　　但要注意，這種「無罪快速篩選法」，僅就履行「醫療義務」者，能加以運用；也僅能促
使法律適用者（法院）不致作成錯誤的有罪結論，但其進一步的「刑法適用」並不能加以減省，
因為其之所以無罪，或因欠缺「構成要件該當性」，或因具有「阻卻違法事由」，對之，法律
適用者（法院）仍有說明的義務。

　　但無論如何，應先依「醫療法」進行判斷，非但能使法律適用者（法院）不致忽略「醫療
法」所應扮演的角色，亦使「『醫療刑法』適用流程」不致窄化為「『刑法』適用流程」。

　　如此一來，我們也可以說：「『醫療法』適用」應作為「『醫療刑法』適用」的起點。
如前所述，「醫療刑法」所涉及的「醫療」概念，應以「醫療法」為依歸。因而，要了解何謂
「醫療義務」，就得訴諸「醫療法」的規定。

　　可以想見的是，「醫療法」的制定，不同於「刑法」的制定，除了法界有所參與外，醫界
亦扮演著吃重的角色；然而，最後所使用的文字和規定形式，實在有些糟糕！

　　「醫療法」第八十二條第一項規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意」。由
「應」字，我們可以看出：施行醫療者，對病患具有「醫療上之必要注意『義務』」。但「醫
療義務」，就是「醫療上之必要注意義務」嗎？至少從「刑法」的角度來看，並不是！因為，
在「刑法」上，「注意義務」僅就「過失行為」而言，但「醫療法」第八十二條第一項所規定
的「醫療上之必要『注意義務』」，不僅就「過失行為」有其適用，就「故意行為」亦然！因
為仝條第二項又規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為
限，負損害賠償責任」。即使第二項是就民事的損害賠償責任加以規定，但還是可以看出第一
項中的「醫療上之必要『注意義務』」，就「故意行為」亦有其適用。

因而，當「醫療法」和「刑法」應互相諧合而協力構成為「醫療刑法」的情況下，「醫療法」
所規定的「醫療上之必要『注意義務』」，必須正確理解為「施以醫療所必要者之義務」──
長遠來說，宜將之取代現有條文用語，以避免誤導。

　　由是觀之，「未履行醫療義務」者，有可能基於「故意」，也有可能因為「過失」。因而，
學界和實務經常以「醫療行為的過失責任」作為討論範圍的限制，顯然是錯誤的。

　　然而，「施以醫療所必要者之義務」就是「醫療義務」的「全貌」嗎？並不是！

　　法律並不是一條一條孤獨存在著！任何一條法律的規定，都存在於法律「森林」中。除了
第八十二條的規定外，「醫療法」第六十條第一項規定「醫院、診所遇有危急病人，應先予適
當之急救，並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，第七十三條
第一項則規定：「醫院、診所因限於人員、設備及專長能力，無法確定病人之病因或提供完整
治療時，應建議病人轉診。但危急病人應依第六十條第一項規定，先予適當之急救，始可轉診
」。將這些規定合併加以觀察，可以得知：醫療人員的「施以醫療所必要者之義務」並非絕對
的，而是在於「人員、設備及專長能力」的客觀條件範圍內方有之。因此，「醫療義務」的範
圍，於具體個案，不同的醫療人員，或有不同的「醫療義務」範圍。

　　舉例來說，Ａ就醫於大型教學醫院和小型診所，或Ｂ胃病問診於腸胃科醫師和家庭科醫師，
後者的「醫療義務」範圍，顯然會遠小於前者。也就是說，即使在客觀上，病患有同樣的醫療
需要，但不同的醫療人員，會因「人員、設備及專長能力」的客觀條件差異，其「醫療義務」
範圍會有所不同。於此履行「醫療義務」，於彼未必然．反之，亦復如此。

　　綜合上述，所謂「醫療義務」乃指「於人員、設備及專長能力客觀條件範圍內，施以醫療
所必要者之義務」。

　　因而，「未履行醫療義務」，必先確定具體個別的「醫療義務」，否則無以判斷。

　　由此可見，「醫療義務」並不是「一成不變」的概念，但法實務界似乎全然有此意識，此
由檢院慣於要求醫療鑑定機關鑑定「醫療過程是否符合『醫療成規』？」，即可略見一二。可
見院檢把「不符合『醫療成規』」和「未履行『醫療義務』」錯當一回事！

　　即使我們不質疑以「僵化」的所謂「醫療成規」是否符合，作為判斷「醫療義務」是否履
行的標準，但「醫療成規」又是什麼？法界的人士，恐怕根本說不出個所以然來；而醫療鑑定
機關進行鑑定時，醫界委員似又將其認為就是醫學上的「Guideline」。然而，「Guideline」
是種醫學追求完美，在假設理想條件下實踐的「超完美」標準！在醫療實務的「事後檢討」中，
每一個醫療行為幾乎都或多少有不符合「Guideline」之處，以之作為醫學改進發展的重要座
標，當然無可厚非；但以之作為法學判斷「醫療義務」是否履行的標準，顯然是不恰當的！因
為依之，每個醫療行為多少都是「未（全然）履行『醫療義務』」！

　　更何況，不同於其他自然科學，相對上，醫學仍屬「發展」中的科學，「Guideline」仍
屬經驗性、歸納性、條件性的產物，並非「絕對」的指標！別的不說，在「血汗健保」的現實
條件下，往往舶來自美國的「Guideline」，其實現客觀條件是建立在工時嚴格限制、人力全
然到位、設備極端完備、經費充分支援之上的；但台灣顯然不是如此，若以之作為法學判斷
「醫療義務」是否履行的標準，顯然科以醫療人員「不可能的任務」！如此，「醫療刑事責任」，
根本不是可能建立在「故意」或「過失」之上，而是自始建立在客觀的「事變責任」之上，這
是悖理的！

　　當醫界不斷訴求所謂「重大過失條款」時，根本沒有識到，醫療案件的起訴率和有罪判決
率，相對其他國家高出許多，問題毋寧不出在法律的規定，而是醫療案件實質上是「違法」地
由「秘密法院」依「秘密法律」進行「秘密審判」！

　　如果我們詳讀有關醫療案件的起訴書和判決書，幾乎未見過檢院就被告的「故意」或「過
失」進行任何的實質審查！反正，醫療鑑定機關鑑定的結果為「有疏失」，大概檢院就認定為
「有過失」！作者發現，檢院大部分根本不知「疏失」是什麼意思！！！

　　醫療鑑定機關，在絕大部分情況下，根本只是依據病歷記載和司法卷證進行「書面審理」，
完全不知醫療行為的實際情境，就以「通案」的「Guideline」作為判斷標準，在幾乎不對
「個案」的「特殊性」的考慮情況下，即作出結論。而這種結論卻又往往被檢院「不加審查」
就全盤接受！── 其實，檢院大概也根本不清楚醫療鑑定機關是如何組成？有哪些成員？如何
進行鑑定？鑑定標準是否符合法律的標準？鑑定意見書是否經過鑑定委員過目？尤其，根本不
知鑑定意見書的「疏失」用語，並無關「過失」，充其量只是指「醫療義務」在「客觀上」並
未履行──至於「主觀上」的「過失」尚待檢院自行進行調查！

　　在醫療鑑定機關對醫療鑑定程序屬「法院外」進行的「訴訟程序」，全然缺乏意識，而檢
院又不自覺「廢弛職務」，就應進一步自行調查和審查的事項，全然「不作為」的情況下，
「起訴書」和「判決書」的完成，其實不待檢院制作，而是在「鑑定意見書」完成時，即已實
質完成，所謂「起訴書」和「判決書」只不過是添加法律的裝飾！即使這樣的說法，有些過
分，但與事實也相去不遠！

　　如果，不矯正現行醫療鑑定程序實質就是「秘密法院」依「秘密法律」進行「秘密審判」，
即使如醫界所願，立法通過所謂「重大過失條款」，大概也效果有限！

四、「尊重臨床裁量空間」才是立法重點

　　如前所述，「平等原則」──「等者等之，不等者不等之」，在此前提下，由於每個人的
體質各異，病況不一，客觀醫療條件不同，一概以抽象的「Guideline」和「作業流程」作為
判斷是否履行「醫療義務」的依據，顯然是不適當的！

　　任何醫療行為，在臨床上，重點在「就人看病」，而不該是「依書看病」，這應該法界和
醫界所共同認可！更何況，新型「疾病」，任何人並無經驗或鮮少經驗，採行的醫療行為多具
「實驗性」和「嘗試性」，何來「Guideline」可言？即使非新型「疾病」，如何進行醫療處
置，也難有「一成不變」的「統一」標準！作者就曾在醫法論壇會議上，目睹台灣二大醫院龍
頭的大老，就特定病人如何進行醫療處置，當場火爆爭執！在此情況下，又如何有所謂
「Guideline」？

　　而醫療鑑定機關的委員，又時常搞不清鑑定是「事中鑑定」，而非「事後檢討」──其實
院檢也往往忘了刑法的「行為時主義」，而採「事後諸葛」的立場加以判斷！

　　為了校正這種偏頗，應於法律明定尊重醫事人員的「臨床裁量空間」──亦即其「臨床應
具有之專業裁量範圍而作為或不作為」的空間，不得恣意否定！如此，方不致於把醫學上
「往後」追求進步的「事後檢討」，錯置為法律上「當時」的可實踐「事中判斷」！

　　再者，臨床的判斷，不僅是種綜合判斷，更是時間壓力和條件限制下的「急迫」判斷，
絕不能以事後的「慢慢思考」、「集想廣益」的判斷結論，任意加以指摘！因而，非但要回到
「行為時」，設身處地捍衛「臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為」的空間，而且，
除非其「顯然逾越」，即不應任意加以指摘！法律最忌諱唱高調！法律不要掛的太高，高到
人都看不見！

　　如果醫界真要使「醫療刑事責任明確化」，絕不能錯誤寄望於「重大過失條款」，而是
法律明定尊重醫事人員的「臨床裁量空間」，如此，在實踐上，──尤其──使醫療鑑定機關
在法律上有「義務」醫事人員的「臨床裁量空間」加以尊重，不得隨便「放馬後炮」！

五、「不可避免之醫療風險」亦應入法

　　刑事責任的範圍，如前所述，以「出於故意或過失者」，為限。換言之，不得基於「事
變責任」。

　　亦如前所述，醫學仍屬「發展」中的科學，仍屬經驗性、歸納性、條件性的產物，因而，
即使某種具體結果和醫療行為間，在客觀上具有「因果關係」，但若其非行為人依其意志所得
左右，則屬「不可避免之醫療風險」的產物。

　　其實，就今日的過失理論，即使行為人全然已實現成文的「（業務）過失構成要件」，若
不成文的「消極構成要件」「客觀不可避免性」亦告實現，則行為人仍不具有「（業務）過失
構成要件該當性」。

　　因此，若某種特定結果屬「不可避免之醫療風險」的產物，行為人即使有「過失」，亦不
得令其負起刑責！

　　但由於檢院通常礙於不輕易適用有利被告的「不成文法」，且「客觀不可避免性」於「一
般刑法」又僅適用於過失行為，而未對「醫療刑法」的特性有所考慮，而擴張適用於故意行為。
因而也有必要將醫事人員因執行業務之刑事責任，以法律明定在「醫療必然風險外顯可避免之
損害於病人」範圍內！

　　而之所以加「顯」字，乃呼應前述醫學的經驗性、歸納性、條件性，實難有所「絕對正確」
的標準！不宜以法律規定過嚴苛的標準，否則不僅妨礙的醫學進步，亦使「防禦性醫療」取代
「積極性醫療」，終非全民之福，亦不符刑法的本旨！

除此之外，如此提醒法界，「醫療義務」充其量只是醫療人員面對病患的實際狀況，如何採取
最佳的醫療處置，並不等於「醫好義務」！重點在「想辦法」避免「更壞」的結果發生，而不
是「回復」「過去」的狀態！

六、醫療法第82條之1修法建議──代結論

      綜合上述，建議增訂醫療法第82條之1為：「醫事人員因執行業務之刑事責任，以故意或
過失，顯然逾越臨床應具有之專業裁量範圍而作為或不作為，致生醫療必然風險外顯可避免之
損害於病人者，為限。」

      如此，不僅使院檢的法律適用更有依歸，在實踐上，亦同時明確規範醫療鑑定機關的「法
律義務」，不僅使「醫療刑事責任明確化」，亦使「醫療刑事責任範圍合理化」。

      甚至，以之取代現行醫療法第82條第2項條文，使民刑法一體適用，在法體系上更能一貫！
但在此同時，對於病患及其家屬的照顧亦一併考量，否則，即使醫界在法律上「解套」，也不
等於在生活上回歸平和，中國大陸的「醫鬧」層出不窮，足以為鏡！因而，同時推動「醫害救
濟法」亦刻不容緩！

      最後，──當然此實屬題外話──，呼龥司法實務界，勿把「社會救濟」的目的走私進入
「損害賠償」判決，毋寧應挺身倡導「醫害救濟法」立法！如此，方能使醫病雙贏，則社會幸
甚！台灣幸甚！

來源：http://tinyurl.com/6v24d8u